本帖最后由 梁知行 于 2012/10/9 23:48 編輯 quanxiangyun.cn/shiti/成年公民的自決權可能因近親屬的主觀判斷和醫(yī)生診斷而遭受否定，事實上形成由醫(yī)生替代法官宣告自然人的行為能力限制
《瞭望東方周刊》記者張海林、特約撰稿何琴 | 北京報道
想起在精神病院的3天經歷，王丹(化名)至今
心悸。
“不可以隨便走動，走路被架著胳膊，上廁所要報告，護士站在對面看著。”王丹對《望東方周刊》描述，24小時被監(jiān)視，“每天9點到次日5點強制睡眠，睡不著不可以，坐起來不可以。”
王丹向本刊記者講述這些的時候，語言流利，邏輯清晰。而她遭遇這段意外僅僅是因為與父母在選擇戀愛對象問題上有分歧。父母覺得王丹從以前乖巧聽話變得非常叛逆，感到無法理解，認為她精神出現了問題。
2012年6月5日晚上6點左右，王丹與男朋友下班回家，看見從老家趕來的父母等在自家樓下。“之前和父母有過沖突，不大愉快，所以我們沒打招呼就直接回住處了�！蓖醯ふf，十多分鐘后聽到敲門聲，“我沒有開門，過了一會就聽到撬鎖聲，門被撬開后，父母帶著4個陌生人進來，強行把我?guī)ё撸f要帶我去精神病醫(yī)院檢查�！�
“我后來得知，那4個陌生人是父母在精神病醫(yī)院外認識的‘醫(yī)托’，他們的職業(yè)是幫助‘患者’的近親屬將不愿意就診的‘精神病人’以綁架的方式強行帶到醫(yī)院。那天我被弄到醫(yī)院辦完手續(xù)后，就被強行帶到了病房。”王丹說，在病房門口，醫(yī)生將她的手機、手表和首飾全部取下，給她換上了病服。
王丹不是被親人強行送進精神病院的首例或特例。在“深圳鄒宜均案”、“廣州何錦榮案”、“南通朱金紅案”和“福建邵武陳國明案”等見諸報端并引發(fā)社會爭議的事件中，當事人都是因家庭糾紛被近親屬以綁架方式送往精神病院強制就診的。
此外，因其他形形色色理由“被精神病”的案例也不鮮見。2011年4月武鋼職工徐武因上訪而“被精神病”，湖北省十堰市網友彭寶泉因拍攝了上訪
照片被當地派出所送進精神病醫(yī)院，河南漯河市農民徐林東因幫助殘疾人狀告鎮(zhèn)政府而被送進精神病醫(yī)院，6年半里被捆綁48次、電擊54次⋯⋯
基于此，自2011年6月10日《精神衛(wèi)生法(草案)》(以下簡稱《草案》)公開向社會各界征求意見開始，法律能否杜絕“被精神病”現象就成為社會各界關注的焦點。
從2011年10月24日十一屆全國人大常委會第23次會議首次審議《草案》后形成的一審稿，到2012年8月27日全國人大常委會第28次會議二次審議之后的二審稿，針對非自愿住院治療、親屬送治權、精神障礙鑒定等均有部分修改和完善，而個別條款目前仍然存在被濫用的隱患和不夠細化的尷尬。
比如關于疑似精神障礙患者的界定，目前法律層面還不明晰，從2012年8月15日上海市衛(wèi)生局印發(fā)的《精神疾病防治服務規(guī)范(2012年版)》中可見一斑。該規(guī)范指出，上海社區(qū)衛(wèi)生服務中心將對轄區(qū)內連續(xù)居住半年及以上者，開展疑似精神疾病患者調查。而一份名為《行為異常人員線索調查問題清單》的調查問卷表明，“無故不上學、不上班、不出家門、不和任何人接觸”等行為異常人員將成為上海市社區(qū)開展疑似精神病患調查的線索。
“非自愿住院治療”標準的進步與局限
在什么情況下能將他人強制送往精神病院診斷和住院呢？這一直是精神衛(wèi)生立法進程中被關注的焦點之一。對此，從《草案》征求意見稿、一審稿到二審稿，有部分修改，也尚存爭議點。
關于非自愿診斷的標準，《草案》征求意見稿第27條曾規(guī)定疑似精神障礙患者“在發(fā)生或者將要發(fā)生傷害自身、危害公共安全或者他人人身安全、擾亂公共秩序行為的”，其監(jiān)護人、近親屬應當將其送往醫(yī)療機構進行精神障礙診斷，對于“有嚴重危害公共安全或者他人人身安全行為的”由當地公安機關將其送往醫(yī)療機構進行精神障礙診斷，并通知其監(jiān)護人、近親屬。
對于上述界定，社會輿論的擔憂是“擾亂公共秩序”有被濫用的風險。越級上訪、投訴檢舉不實、網絡不當言論等行為有可能被視為擾亂公共秩序。爭議之下，《草案》一審稿將“擾亂公共秩序”刪除。
此外，一審稿還在征求意見稿中對“非自愿住院治療”標準又做了細化。
《草案》征求意見稿在第27條規(guī)定，只有精神障礙患者“不能辨認或者不能控制自己行為，且有傷害自身、危害公共安全或者他人人身安全、擾亂公共秩序危險的”，才能對患者實施非自愿住院醫(yī)療。
一審稿改為：“診斷結論、病情評估表明就診者為嚴重精神障礙患者并有下列情形之一的，應當對其實施住院治療： (一)已經發(fā)生傷害自身的行為，或者有傷害自身的危險，或者不住院不利于其治療的；(二)已經發(fā)生危害他人安全的行為，或者有危害他人安全的危險的�！�
而“不住院不利于其治療”的規(guī)定又引發(fā)了質疑，這個實體條件被認為擴大了醫(yī)生的權力，存在醫(yī)生權力濫用風險，故二審稿將此項刪除。
“這是個很大的進步。意味著醫(yī)院不得再以此作為理由強制‘患者’住院。是否非自愿住院治療不再由醫(yī)學標準決定，而由法律上的實體標準來決定�！遍L期致力于推動精神衛(wèi)生立法的公益律師黃雪濤對《望東方周刊》說。
但在
東南大學法學院教授戴慶康看來，“不住院不利于其治療”作為非自愿住院的實體條件之一，是有合理性的。
“這有國際法根據。聯合國《保護精神病患者和改善精神保健的原則》第16條b款規(guī)定：‘判斷力受到損害的精神病人，不接受入院或留醫(yī)可能導致其病情的嚴重惡化，或無法給予根據限制性最少的治療方法原則，只有住入精神病院才可給予的治療，可以非自愿住院�！贝鲬c康對《望東方周刊》說，至于在實踐中此條件可能被濫用的問題，“應通過完善患者的救濟權利來防止，如異議權、復診、鑒定、訴訟、賠償等，因為其他情形也同樣可能會被濫用�！�
“我認為，非自愿住院的實體標準的真正問題是，如何界定‘傷害自身的危險’或‘危害他人的危險’�！贝鲬c康說，危險只是一種可能性，傷害或危害尚未實際發(fā)生。
“這種可能性達到什么樣的程度，才可以剝奪或限制自由？這需要法律明確的�！贝鲬c康說，“從國際公約規(guī)定及各國實踐來看，這種危險必須是即時會發(fā)生的，或明顯的，或有充分證據證明的�！�
黃雪濤認為，目前確立的危險性原則符合現代法治理念，“是精神衛(wèi)生法最為關鍵的進步點”，“但‘危險性’的細化需要我們進一步討論，直到明晰”。
親屬送治權濫用風險
2012年6月8日，在精神病院待了3天后，經過3級專家會診，王丹得以離開醫(yī)院�！斑@期間我一直聲明自己沒病的事實并要求出院，但醫(yī)護人員稱他們是按程序辦事，而且由父母強行送來診治是沒有問題的�！蓖醯ふf。
除個人自行到醫(yī)療機構進行精神障礙診斷外，《草案》征求意見稿中第24條規(guī)定，監(jiān)護人、近親屬可以將疑似精神障礙患者送往醫(yī)療機構進行精神障礙診斷。第26條規(guī)定，若疑似精神障礙患者有嚴重危害公共安全或者他人人身安全行為的，由當地公安機關將其送往醫(yī)療機構進行精神障礙診斷，并通知其監(jiān)護人、近親屬。
對此，一審稿做了微調，其第23條規(guī)定，近親屬可以將疑似精神障礙患者送往醫(yī)療機構進行精神障礙診斷；而當疑似精神障礙患者發(fā)生傷害自身、危害他人安全行為，或者有傷害自身、危害他人安全危險的，其近親屬、所在單位、當地公安機關應當采取措施予以制止，并立即將其送往醫(yī)療機構進行精神障礙診斷。
中央財經大學法學院副院長李軒認為“近親屬可以將疑似精神障礙患者送往醫(yī)療機構進行精神障礙診斷”的規(guī)定，是存在濫用親屬送治權的風險的，“不太妥當”。
“實踐中，在夫妻反目、父子成仇的家庭矛盾中，可能會出現以當事人涉嫌‘精神障礙’為由強行將其送至精神病院診斷甚至直接強制住院治療�！崩钴帉Α锻麞|方周刊》說，如果法律對此不加嚴格限制，則“被精神病”可能威脅到每一個正常人。
李軒建議應該將上述規(guī)定修改為“疑似精神障礙患者的近親屬經本人書面同意，可以將其送往醫(yī)療機構進行精神障礙診斷。其他近親屬明確反對或疑似精神障礙患者本人拒絕進行診斷的，其近親屬不得強迫”。
在送治主體上，一審稿刪掉了“監(jiān)護人”的表述，而在疑似精神障礙患者發(fā)生危險行為時在原來“當地公安機關”的基礎上增加了“近親屬、所在單位”。二審稿沒有再做修改。
“一審稿把‘監(jiān)護人’這個詞去掉，是立法技術層面的完善�！秉S雪濤說，在過去的立法中很流行使用“監(jiān)護人”這樣的表述，監(jiān)護人是指對無行為能力或限制行為能力的人的人身、財產和其他一切合法權益負有監(jiān)督和保護責任的人，“而我們遇到的不少案例中，醫(yī)院認為是監(jiān)護人的人，其實不具備監(jiān)護人的身份，因為監(jiān)護人涉及被監(jiān)護人行為能力的認定，實踐中這個環(huán)節(jié)往往缺失。立法者也清楚這一點，所以把這個詞去掉，改成了近親屬或負有監(jiān)護職責的近親屬的表述�！�
關于在送治主體中增加了“所在單位”是否妥當，黃雪濤認為，其實羅列誰具備送治權并不重要，“雖然在一些個案里，的確有人因為跟所在單位不合而被單位送入精神病院，但這是不是就意味著把單位列進來就不對呢？現實情況非常復雜，最關鍵的是在進入收治程序后對非自愿住院患者設置救濟權�！�
親權對成年公民自決權的侵害
按照目前的規(guī)定，一旦被確診為精神障礙患者并進入收治程序后，送治的近親屬有可能自動被視為“監(jiān)護人”行使監(jiān)護權。
《草案》征求意見稿和一審稿、二審稿均有規(guī)定，診斷結論表明需要對精神障礙患者實施非自愿住院醫(yī)療的，由患者監(jiān)護人辦理住院手續(xù)。
“監(jiān)護人是法律規(guī)定的，順序是配偶、父母、成年子女等，一般意義上比較好認定。但實際中，由于認定程序的缺位，醫(yī)生可能在法院沒有做出監(jiān)護人認定時就直接把送治人當成監(jiān)護人�！秉S雪濤說，這意味著成年公民的自決權可能因近親屬的主觀判斷和醫(yī)生診斷而遭受否定，事實上形成由醫(yī)生替代法官宣告自然人的行為能力限制。
對此，
北京大學精神衛(wèi)生研究所、精神科
主治醫(yī)師楊磊也認為，行為能力的判斷不是醫(yī)生的范圍，“醫(yī)生既沒有這個權力，也沒有這個能力，這是法律層面要解決的，醫(yī)生要做的是通過一定標準有效判斷當事人是否有病�！睏罾趯Α锻麞|方周刊》說。
“深圳鄒宜均案”、“廣州何錦榮案”、“南通朱金紅案”和“福建邵武陳國明案”等案件中的非自愿住院“患者”，均有能力自主委托代理人，卻因“監(jiān)護人”阻攔，代理權被粗暴否定，使其自救行為不斷激化，進而發(fā)酵為公共關注事件。
對此，民間公益組織“精神病與社會觀察”和“衡平機構”在2011年6月23日向國務院法制辦寄送的《精神衛(wèi)生法(草案)建議信》中曾提及，應保障非自愿住院人員的特定委托代理權限，比如非自愿住院患者有權在近親屬中或近親屬以外，自行委托代理人代為表達異議，行使訴訟權利。此外他們建議，監(jiān)護人資格應在非自愿住院之日起15天內申請法院宣告，并確認監(jiān)護人資格。
一審稿和二審稿中多處提到“負有監(jiān)護職責的近親屬”，黃雪濤認為這個詞也是不夠確切的，“法律不能默認誰是監(jiān)護人，所謂的監(jiān)護實際上是一種代理關系，而代理關系最重要的是代理人和被代理人不能有利益沖突，如果代理人是為了自己的利益而發(fā)生代理行為，那么這個代理就是無效的。使用‘有監(jiān)護責任的近親屬’這樣的詞，意味著缺失了利益沖突的審查環(huán)節(jié)�！�
李軒認為，2012年3月通過的《刑事訴訟法修正案》中增加了一種特別程序，即精神病人或間歇性精神病人犯罪的強制醫(yī)療程序，對因患有精神病而不負刑事責任的被告人是否患有精神病以及是否強制治療，應由法院開庭審理、鑒定確認并作出決定。
“這種特別程序的規(guī)定和《民法通則》《民事訴訟法》的相關規(guī)定是完全一致的，也是精神衛(wèi)生立法應當充分借鑒，甚至遵照執(zhí)行的�！崩钴幷f。
精神病鑒定實質未變
目前當醫(yī)生做出對某人進行非自愿住院的決定，并要求監(jiān)護人去辦理住院手續(xù)時，當事人若提出異議，是如何處理的呢？
《草案》征求意見稿中第29條規(guī)定：“當事人或者其監(jiān)護人對非自愿住院醫(yī)療結論有異議的，可以選擇所在地省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域內其他具有合法資質的醫(yī)療機構進行復診。對復診結論有異議、要求鑒定的，當事人或者其監(jiān)護人應當自主委托依法取得資質的精神障礙司法鑒定機構進行鑒定�！�
黃雪濤認為，上述規(guī)定相當于賦予精神科醫(yī)生司法判斷的權力，“這也就是說，要救一個人出院就找醫(yī)生，醫(yī)生不行就找精神障礙司法鑒定機構，雖然有‘司法’兩字，但他們還是精神科醫(yī)學專家，本質仍是醫(yī)學判斷。而決定一個人是否該送精神病院救治的權力，不能只是掌握在精神科醫(yī)生手里，而應該訴諸法律�！�
一審稿仍維持了對復診有異議時“應當自主委托依法取得執(zhí)業(yè)資質的精神障礙司法鑒定機構進行鑒定”的規(guī)定，二審稿修改為“可以自主委托依法取得執(zhí)業(yè)資質的精神障礙鑒定機構進行醫(yī)學鑒定”。
“把‘鑒定機構’前面的‘司法’二字去掉，又明確鑒定的性質是醫(yī)學鑒定，其實并沒有實質上的改變，最后仍是醫(yī)學專家的判斷�！贝鲬c康說，做出這種改變的原因在于司法鑒定有著特殊的定義。
司法鑒定指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。“精神衛(wèi)生法并沒有規(guī)定患者不服診斷結論就有提起訴訟的權利，針對某人是否精神病人的問題，沒有進入訴訟，自然就沒有司法鑒定的問題。”戴慶康說，雖然二審稿用“鑒定”代替“司法鑒定”，但是進行鑒定的仍然是司法鑒定機構。
“既然叫鑒定，就意味著精神病鑒定是決定某一個人能否獲得自由或是否應當限制自由的證據，而不是判決。”戴慶康說，還應有一個中立機構來評判，而現有的法律并沒有設置這一評判機構。
戴慶康認為應在立法上建立針對精神疾病診療決定的司法審查機制，允許患方針對醫(yī)方的診療決定(因為該診療決定涉及對自由的限制和剝奪)提起訴訟。
“司法審查不能代替醫(yī)學判斷，司法審查的法官不比
精神病學專家更高明，不會比精神學專家更擅長于作出一個是否有病、是否需要住院治療的決定�！贝鲬c康說，但因為精神病學診療決定會成為剝奪和限制自由的證據，“法治的最低要求是這一證據具有證明力，達到法定的證明標準，才能成為剝奪和限制自由的有力證據，因而精神病學界的診療決定必須接受司法審查�！�
對于患者如何維權，二審稿新增了訴訟權利。第78條規(guī)定：“精神障礙患者或者其近親屬認為行政機關、醫(yī)療機構或者其他有關單位和個人違反本法規(guī)定侵害患者合法權益的，可以依法提起訴訟�！�
“這也是一個進步。問題是沒有可行性的細則，只是一個原則性的規(guī)定。”黃雪濤說，比如患者被近親屬送進精神病院后怎么去訴訟，“送診人給醫(yī)生一個指示，醫(yī)生一般就以妨礙治療來拒絕其他人會見。醫(yī)院會認為送診人就是其代理人，其他可能更合適的代理人就沒有辦法進行會見，訴權也就沒有辦法實施。再加上司法訴訟時間漫長，訴權也會變得沒有可操作性�！�
復診鑒定程序爭議
除了訴訟權利，精神障礙患者的復診鑒定程序是保障患者在對診斷發(fā)生異議時維護自身權利的一個重要途徑。
一審稿曾制定“二次程序”，患者、監(jiān)護人如果對復診結論有異議，可以要求鑒定；對鑒定結論還有異議，可以要求重新鑒定，并注明“以重新鑒定結論為準”。二審稿將此修改為“一次程序”，刪除了患者、監(jiān)護人可以要求重新鑒定的相關條款。
全國人大法工委負責人解釋說，做出如上調整，主要是考慮到兩次鑒定一般需要60天，時間成本高，錯過了患者的有效治療期，對患者不利。
“這有一定的合理性。但是，因精神疾病的鑒定可能會帶來限制或剝奪自由的可能，而精神病判定的特殊性，如主觀性，較難借助儀器、化驗等科學手段判定，決定了精神病診斷出錯的幾率比其他醫(yī)學領域要多。”戴慶康說，“應分情況處理，只要鑒定結論認定無病或雖有病但無需住院，則無需進入第二次鑒定；但鑒定結論認定有病并且需要住院，而患方不服的情況下，應允許在患方提起的訴訟程序中再次鑒定，并通過質證和庭審由法院采信其中之一的鑒定結論。”
在楊磊看來，鑒定本身并不困難，“一般醫(yī)院都可以，問題在于這本來是沒有法律效力的，醫(yī)學代替不了司法，鑒定之后還是應該通過司法審查來決斷是否可以對一個人強制住院，現在缺乏這個環(huán)節(jié)。”
楊磊坦言，對精神病的醫(yī)學鑒定有一定的主觀成分，“很多律師擔心醫(yī)生由于利益關系將沒病的人診斷成有病，但不應該以此對整個精神醫(yī)學界進行質疑�！�
對于嚴重精神障礙患者，即有自我傷害行為和傷害危險的患者，如果監(jiān)護人同意住院而患者不同意，一審稿允許患者提起復診和鑒定，即收到診斷結論之日起3日內，可以要求醫(yī)療機構復診；對復診結論還有異議，可要求鑒定。二審稿則刪除了上述規(guī)定。
對此，全國人大法工委負責人解釋說，嚴重精神障礙患者缺乏自知力，往往不愿接受住院治療。因此，在監(jiān)護人同意住院治療的情況下，如果患者還可以要求復診、鑒定，實踐中會造成新的社會問題。
“沒有自知力也可能不算嚴重患者，醫(yī)學上沒有明確嚴重患者的概念，嚴重患者不能提復診、鑒定，我認為這是不妥的�！睏罾谡f。
戴慶康認為，立法者之所以這樣做，可能是基于善良的假設，“近親屬會維護患者利益，不會損害患者利益。而這一善良的假設也有可能會被無情的現實所擊碎�！�
來源：瞭望東方周刊
